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clause de non-concurrence

 
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rouquie
OsteOpatte Occasionnel


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MessagePosté le: Mar Oct 15, 2013 5:04 pm    Sujet du message: clause de non-concurrence Répondre en citant

Bonjour a tous,

je suis ostéopathe exclusive diplomée en 6 ans depuis 2009. Je travaille depuis 4 ans et demi en tant qu'assistante et je souhaiterai rompre la collaboration.J'ai une clause de non concurrence de 10 km à vol de mouette sur 3 ans.
J ai pris un avocat qui m'a dit que je n 'avais aucune solution a part partir une main devant l'autre derriere sans la possibilité de garder au moins a domicile ma propre clientèle ( qui est difficile à etablir d 'ailleurs sur 4 ans de pratique ).
Mais quand je lis certains de vos posts, je crois comprendre que s'il n 'y a pas de compensation financiere dans mon contrat la clause deviendrait caduque? De meme si la collaboration excède trois ans ?
Tréve de plaisanterie, loin de moi l 'idée de vouloir partir avec un chèque grassouillet. Mais cela m'attriste de devoir laisser mes patients agés chez qui j 'avais l habitude de me deplacer.. et comme j'ai pas envie de me retrouver avec un procès collé pour 4 consultations dans le mois je me demandais si quelqu'un pourrait eclairer un peu ma torche : caduque ou pas cette méchante clause !?? Rolling Eyes ..... merci les zamis
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Alexandra
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MessagePosté le: Mar Oct 15, 2013 7:55 pm    Sujet du message: Répondre en citant

Déjà 1ere chose: tu as parlé de ces quelques patients que tu aimerais continuer à voir avec l'ostéo avec qui tu bosses? Ça serait pas plus simple de régler ça à l'amiable?

Après d'autres s'y connaissent mieux que moi donc je m'arrête la.
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yannick
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MessagePosté le: Mar Oct 15, 2013 8:54 pm    Sujet du message: Re: clause de non-concurrence Répondre en citant

rouquie a écrit:
Bonjour a tous,

je suis ostéopathe exclusive diplomée en 6 ans depuis 2009. Je travaille depuis 4 ans et demi en tant qu'assistante et je souhaiterai rompre la collaboration.J'ai une clause de non concurrence de 10 km à vol de mouette sur 3 ans.
J ai pris un avocat qui m'a dit que je n 'avais aucune solution a part partir une main devant l'autre derriere sans la possibilité de garder au moins a domicile ma propre clientèle ( qui est difficile à etablir d 'ailleurs sur 4 ans de pratique ).
Mais quand je lis certains de vos posts, je crois comprendre que s'il n 'y a pas de compensation financiere dans mon contrat la clause deviendrait caduque? De meme si la collaboration excède trois ans ?
Tréve de plaisanterie, loin de moi l 'idée de vouloir partir avec un chèque grassouillet. Mais cela m'attriste de devoir laisser mes patients agés chez qui j 'avais l habitude de me deplacer.. et comme j'ai pas envie de me retrouver avec un procès collé pour 4 consultations dans le mois je me demandais si quelqu'un pourrait eclairer un peu ma torche : caduque ou pas cette méchante clause !?? Rolling Eyes ..... merci les zamis


2 points pour moi:
- 10 km, franchement à moins que tu bosses dans une maison de retraite, c'est franchement pas grand chose
- Les patients ne sont pas idiots et ceux qui le veulent te retrouveront facilement si tu es à 10 Km.

Maintenant, alex a raison, parles en à celui que tu assistes, en gardant à l'esprit que ce dernier à lui pris tous les risques d'installations, rénovations, taxes diverses etc... Et que la moindre des choses qu'il mérite c'est un peu de considération et de respect d'un pauvre 10 Km.
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rouquie
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MessagePosté le: Mar Oct 15, 2013 9:07 pm    Sujet du message: Répondre en citant

Je vais essayer d etablir le dialogue.
Merci
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mchauvin
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MessagePosté le: Jeu Oct 17, 2013 8:53 pm    Sujet du message: Répondre en citant

Le Contrat de Collaboration Libérale (CCL) est lui bien différent de celui d’assistant, de remplacement ou de toutes autres conventions dites libérales.

A quoi sert-il ?
Quels étaient les objectifs du législateur en le mettant sur pied ?

Les points primordiaux de cette loi n° 2005-882 du 25 août 2005 sont:
- de protéger le jeune professionnel
- de permettre au jeune diplômé de vivre une première expérience professionnelle en se donnant trois objectifs ;
- L’amener à devenir titulaire d’une clientèle
- Lui permettre la transmission du fond libéral (si départ en retraite)
- Lui permettre l'intégration dans une activité en groupe vers des sociétés d'exercice.

En résumé l'esprit du législateur est le suivant :
- protéger le collaborateur libéral
- intégrer des jeunes dans une optique de transmission avant une cession de fonds
- créer d'une entité de société
Jusqu’ à présent il existait une réelle dépendance économique de ce dernier à l’égard du titulaire d’une clientèle., il était la partie faible du contrat.
En effet exploiter la force industrielle d’un confrère traduit déjà la notion de commerce et dès lors nous ne sommes plus dans celle de la protection de la Santé publique. Cependant, la partie faible de cette loi est la position du titulaire:
- concurrence
- protection
Dans le CCL repose l’idée d’une transmission ou d’une construction mais surtout d’une protection du collaborateur libéral.
Suite à cela comment le titulaire du cabinet pourra-t-il se protéger ? Existe-t-il certaines clauses rendant cela possible ?
On peut dès à présent réfléchir à la possibilité de limiter la durée du contrat sous la forme d’un contrat à durée déterminée (CDD) ,ainsi que le nombre de collaborateurs au sein du cabinet du titulaire ( au maximum 2)
A ce jour il n’existe pas légalement une limitation chez les ostéopathes.
L’ordre devra-t-il être à l’instar des autres professions médicales être le garant de cette limitation ?
Le CCL évite la requalification en un contrat de travail classique comme cela était déjà le cas pour tout les autres contrats cités précédemment .


ANALYSE DU TEXTE

Dans l’Art. 18 de la loi 2005-882-1 ;
Est-ce un texte applicable à l'exercice de l'ostéopathie ?
Le sénateur CAMBON, lors de la discussion du texte a établi une liste non exhaustive des professions libérales dans laquelle nous pourrions retrouver l’ostéopathie car:
- son titre est protégée
- la profession est en voie de réglementation. => OUI

Dans la partie II de l'Art. 18 ;
Il est précisé que:
- le statut de collaborateur (non salarié) est incompatible avec le fait d’être dépendant du titulaire (indépendance sans lien de subordination),
- le collaborateur ne peut contracter qu’avec une personne exerçant la même profession.
- la constitution d'une clientèle personnelle, propre au collaborateur.

Art 18 II alinea 2:

En dehors de l’indépendance et du fait qu’il ne doit pas exister de lien de subordination , notre collaborateur:
- doit pouvoir accéder à la formation,
- mais surtout pouvoir se constituer sa propre clientèle

En quoi les anciens contrats pouvaient-ils être qualifiés ou re-qualifiés de contrat de travail de type " salarial"?
- Sur le principal fait que cette loi permet la création d’une clientèle au collaborateur libéral, alors que sinon, nous sommes dans le cas du contrat de travail de type "salarié".


Quel est l’enjeu de cette qualification ?
Comment un contentieux peut-il intervenir ? Qu’est –ce qui le déclenche ?
Pour le comprendre il faut pour envisager les notions suivantes:

• La limitation dans le temps:
- aspect humain: si le collaborateur libéral se sent limiter dans le développement de sa clientèle il se sentira exploité.
- aspect organismes sociaux: au delà des 20 heures à temps partiel par semaine ou des 35 heures /semaine , l’URSSAF opposera la règle du contrat de travail et le re-qualifiera en salaire déguisé
• La rupture d’activité ;
- aspect humain du titulaire: il a peur de l'ascendant du collaborateur sur SA clientèle, il cherchera à se séparer de celui-ci et il déclenchera la rupture d’activité.
- aspect juridique: s' il y a rupture; juridiquement, il s’agit d’un licenciement « sec « ! D'où un éventuel et probable recours aux tribunaux prud'homaux de la part du "salarié".

Quelles en seront les conséquences ?

Si cette rupture a lieu après 1 à 2 ans d’activité, il peut être exigé 2 à 3 mois de salaire (convention collective) en sus du remboursement des charges sociales incombant à l'employeur…une indemnité du chômage soit 2 à 3 mois de salaire, auxquels seront ajoutés les retards de règlements de cotisations et de leurs intérêts sur la période des 1 ou 2 années passées!
Ce n’est pas parce que l’on l’appellera «contrat de collaboration libéral » que le juge ne disposera pas d’un pouvoir de re-qualification !
Il cherchera à savoir comment se déroule l’exécution de ce contrat et s'il existe bel et bien la possibilité de se constituer une clientèle ? Le juge suivra les principes mêmes des débats parlementaires, mais surtout, l'esprit de la loi.

C’est ce que démontre l’Arrêt confirmé en 2004 de la Cour de Cassation du pourvoi 96-17468 effectué le 12 février 1999 à propos d’une rupture de contrat de collaboration entre un avocat et une SCP d’avocats effectuée le 6 mai 1994
Ce dernier a condamné la CSP d’avocats à verser au collaborateur 5 ans de salaire et 3 ans de cotisation à l’URSSAF.
S’il est démontré l’impossibilité pour le collaborateur de se constituer sa propre clientèle , alors la re-qualification est automatique en un contrat de travail .

Dans le texte de loi, au départ il était envisagé par le législateur la rédaction suivante ;
«…doit pouvoir se constituer une clientèle… »
qui a été ensuite modifié en :
«…. peut se constituer une clientèle……»
sous la pression de l’ensemble des professions libérales. Il n’est jamais certain qu’un collaborateur puisse développer lui-même sa clientèle, il en est fait le constat qu’au delà des 2 premières années.
C’est ce même collaborateur libéral (donc qui est libre et qui décide), qui a le « choix» de créer, de développer ou non sa clientèle
Le juge appréciera cette notion importante de « Libre choix »
Au bout de 2 ans, pourquoi l’a-t-on empêché de développer? Pourquoi n’a-t-il pas voulu le faire ? Lui a-t-on donné tous les moyens?
Où bien, c'est le titulaire qui agit contre ce développement, dans ce cas alors il s’agit d’un contrat de travail .
En résumé dans un CCL tout doit être fait pour permettre au collaborateur d'avoir sa propre clientèle et de pouvoir la développer.
Quelles en sont les conditions ?
L’art.18 III répond à cela ;
En effet pour éviter qu’un contrat de collaboration soit assimilé à un contrat de travail, il faut que celui-ci réponde à des règles précises:
- ce contrat doit être formel, c’est à dire, qu’il soit verbal ou écrit, les parties doivent se mettre d’accord sur le fait de vouloir travailler ensemble et sur le prix à payer. C'est un contrat synallagmatique.
Ensuite il doit être écrit et comporter des clauses , sinon il sera considéré comme n’ayant jamais exister et donc frappé de nullité.
- quatre clauses obligatoires devront donner à ce cadre son ossature, chacun pouvant ensuite préciser à souhait le contenu de ces clauses ;
- - La durée: le contenu reste libre ainsi que les conditions
- - Les modalités de rémunération
- - Les conditions d’exercice
- - Les conditions et modalités de rupture

A ces différentes clauses pourront être ajouter des clauses non obligatoires. Cependant, il est vivement conseillé d'y inclure des clauses de conciliation et d’arbitrage qui permettront un mode alternatif de règlement , en cas de litiges et d'éviter de saisir le tribunal.
D’autres clauses comme le partage inégal de clientèle de type 1/3-2/3 ou 1/4-3/4 peuvent être mises en place lors de la répartition de fin de contrat.



En résumé:
Ce contrat doit comprendre des clauses impératives (les 4 citées ci-dessus), mais on peut y adjoindre d'autres, comme celle d'une transmission avec promesse de rachat…de constitution de sociétés. Il est important également de prévoir les moyens de résoudre les litiges pouvant intervenir (clauses de conciliation et d'arbitrage)
Au terme du contrat se pose la question de l’identification et de la répartition de la clientèle entre titulaire et collaborateur.


Identification et répartition de la clientèle entre le titulaire et le collaborateur?

- Qu’en est-il des anciens patients , attachés au titulaire ?
- Pour les nouveaux patients, ou ceux qui le deviennent en cours de contrat, comment savoir à qui ils doivent être attribués ?

Que dit la loi à ce propos et que peut-on prévoir ?
Celle du 2 Août 2003 ne dit rien , elle n’évoque pas la requalification. Elle laisse aux contractants le soin de répartir la clientèle.
La loi du 5 août 2005 ne parle pas non plus de cette problématique, alors que l'élément central de cette loi est "la constitution de sa clientèle". La loi est silencieuse également sur l'affectation de cette répartition. D'où, la répartition reste contractuelle.
Cela ressemble à une sorte de « Garde Fou » juridique,
le principe fondamental est celui du libre choix du patient donnant ainsi la liberté de clauses….

1. Pour un ancien patient
L’ancien patient s’adresse à SON praticien et ce même patient est CONFIE au collaborateur.
Les termes "SON" et "CONFIE A" engendrent ainsi une relation « untuitus personae »(de confiance), dans le contrat le praticien titulaire confie les patients à…….
Il s’en suit donc une approche TEMPORELLE; si au bout de 4 à 5 ans et s'il y a régularité d’intervention du collaborateur, est-ce toujours le patient du titulaire ou est-il devenu le sien?
2. Pour un nouveau patient ; (qui n'est jamais venu au cabinet)
Lorsqu’un appel arrive au cabinet:
1°/ Pourquoi dans ce cabinet là ?
• parce ce que la structure existe
• à cause de critères subjectifs (par ex: la proximité du cabinet par rapport au domicile du patient)
• à cause de critères objectifs (la notoriété de l’ostéopathe titulaire par exemple, de sa spécialisation…)


2°/ Qui répond à l’appel ?
• s’il s’agit de la secrétaire c’est aisément traçable
• il peut s'agir d'un standard automatique, de type: si vous désirez consulter M. X, tapez 1…consulter M. Y, tapez 2….
• si c’est le titulaire ou le collaborateur, c’est moins aisé !

1ère possibilité ;
- Le patient appelle au cabinet en l’absence du titulaire: ce patient devient par défaut un nouveau patient du collaborateur.
Il est nécessaire dans ce cas qu’il existe un Fichier patients (une liste) au cabinet
Tous les patients sur la liste confiés au collaborateur sont des patients du titulaire et « SONT CONFIE A.. »
Pour ce faire il devra être établi une liste précise des patients avant de contracter et au départ de ce contrat .
A ce moment là devra donc figurer la clause suivante ;
« Les patients quelque soit la durée, le nombre et la régularité du contrat de collaboration resteront les patients confiés par le titulaire … »
Attention au risque de requalification à ce stade en évitant ce phénomène de captation par une trop longue durée.
2ème possibilité ;
Selon la durée du contrat (en moyenne 2-3 ans), il est prévu au terme du contrat une clause du partage de la clientèle correspondant au % de patients confiés au collaborateur. A ce stade 2 remarques;
o Cela peut être abstrait, car il n’est pas toujours possible de désigner nominativement les patients confiés
o On peut aussi céder un volume de patients, cela permettant de préparer la future cession .

3ème possibilité ;
Il est prévu au terme du contrat que le fichier initial soit de nouveau pensé par rapport au fichier initial, on désigne en ce cas l’appartenance des patients à X ou Y: c'est la ré affectation des patients.
La ré affectation :
- On peut envisager la clause suivante au moment du départ de la collaboration: on globalise le fichier.
Par ex ; mon fichier était de 5000 patients au départ si à la fin du contrat il est de 5500 patients.
Le surplus est donc de 500 patients.
La répartition se fera donc sur les 500 de surplus en décidant une répartition en % sur ce surplus entre le titulaire et le collaborateur.
Cette réactualisation peut se faire au renouvellement du CDD , ou à la cession , ou la rupture.
Dans cette clause il est aussi possible de préciser la marque du logiciel et de rappeler que le fichier est la propriété du titulaire.
La difficulté majeure est rencontrée , lorsqu’il n’existe pas de secrétariat demandant au patient quel praticien il veut consulter, ou lorsque la répartition des patients n’est pas mise à jours.
Le moyen d’y répondre est de le rédiger en amont au moment de la signature du contrat.
Dans l’absolu, pour tout nouveau patient, 1 sur 2 ou 1 sur 3 d’entre eux appartiendra à X ou à Y.

En résumé:
- La loi ne dit rien sur le mode de répartition. C'est donc une liberté contractuelle, mais en gardant toujours à l'esprit la volonté du législateur qui désire protéger le collaborateur libéral. En cas de recours au juge, celui-ci veillera à ce principe.
- La difficulté sera majeure lors d'un CDI, Il est préférable de s’orienter sur un CDD avec une remise à niveau du fichier avant de signer un renouvellement d'un autre CDD
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rouquie
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MessagePosté le: Sam Oct 19, 2013 7:13 am    Sujet du message: Répondre en citant

Merci mchauvin pour ta reponse

Bon we a tous
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